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Freistellung während der Kündigungsfrist - Was ist zu beachten?

Veröffentlicht am 26.10.2020
Freistellung während der Kündigungsfrist - Was ist zu beachten?
Sobald ein Arbeitsverhältnis ordentlich gekündigt wurde - also unter korrekter Einhaltung gesetzlicher oder vertraglich vereinbarter Kündigungsfristen und unabhängig, von welcher Seite - haben Arbeitgeber häufig Interesse, dass der Arbeitnehmer seine Tätigkeit sofort aufgibt. Grund für diese Freistellung ist meist, dass der Arbeitnehmer keinen weiteren Kontakt zu Kunden und Geschäftspartnern haben soll, etwa wenn er zu einem Wettbewerber wechseln oder sich selbstständig machen möchte. Er könnte dadurch selbst zu einem Konkurrenten werden. Der Lohn ist jedoch bis zum Ende der Kündigungsfrist weiterzubezahlen.
Eine Bitte um Freistellung durch den Arbeitnehmenden kann erfolgen, wenn bei diesem persönliche Gründe vorliegen und eine weitere Zusammenarbeit mit Kollegen und Vorgesetzten während der Kündigungsfrist sich als problematisch erweist. Es besteht in diesem Fall aber kein Anspruch auf eine Freistellung. Diese ist nur möglich, wenn der Arbeitgeber zustimmt.
Welche Formvorschriften gibt es für eine Freistellung?
Die Freistellung ist im Obligationenrecht (OR) nicht ausdrücklich geregelt. Lehre und Rechtsprechung vertreten jedoch überwiegend die Meinung, dass eine Freistellungserklärung ein Ergebnis des Weisungsrechts nach Art. 321d OR darstellen kann. In Bezug auf die Form gibt es jedoch auch hier keine eindeutige Aussage.
Grundsätzlich ist für beide Seiten zu empfehlen, eine Freistellungsvereinbarung immer schriftlich abzufassen und sämtliche Rahmenbedingungen darin festzuhalten. Sie sollte natürlich auch von beiden Vertragsparteien unterschrieben werden. Sofern im Arbeitsvertrag vorgesehen ist, dass jede Änderung oder Ergänzung schriftlich zu erfolgen hat, muss auch eine Freistellungsvereinbarung zwingend schriftlich verfasst werden, da sie die Leistungen des Arbeitsvertrages für die Dauer der Kündigungsfrist verändert.
 
Sollten Unternehmen Arbeitnehmer vorbehaltlos freistellen?
Eine vorbehaltlose Freistellung während der Kündigungsfrist durch den Arbeitgeber will gut überlegt sein. Wenn keine Bedingungen schriftlich vereinbart werden, kann dies folgende Konsequenzen nach sich ziehen:
 
1. Der Lohn an den Arbeitnehmenden ist während der gesamten Kündigungsfrist weiterzuzahlen, ohne dass eine Gegenleistung erfolgt.
2. Der Arbeitnehmer steht nicht unter dem Druck, sich während der Kündigungsfrist eine neue Arbeitsstelle zu suchen.
3. Überstunden und Urlaubsansprüche sind zum Ende des Arbeitsverhältnisses voll auszubezahlen.
 
Es ist deshalb durchaus sinnvoll, gewisse Punkte zu klären und in einer Freistellungsvereinbarung niederzulegen.
 
Sieben Punkte, die ein Arbeitgeber überdenken sollte
1. Lohnzahlungen während der Freistellung
Der Arbeitslohn ist während der Freistellung in der gleichen Höhe zu zahlen, als wenn der Arbeitnehmende weiterhin seine Tätigkeit ausüben würde. Sofern es aus bestimmten Gründen starke Lohnschwankungen gibt, ist ein Durchschnittsentgelt auf Basis der letzten sechs oder zwölf Monate vor der Freistellung zu berechnen. Hinzu kommen der dreizehnte Monatslohn, Trinkgelder, Provisionen sowie die so genannten Pauschalspesen. Auslagenspesen entfallen während der Freistellung, da sie effektiv nicht mehr entstehen.
 
2. Ist eine teilweise Freistellung machbar?
In der Regel verzichten Unternehmen während der Freistellung vollständig auf die Arbeitskraft des Mitarbeitenden. Es gibt allerdings die Möglichkeit, dass der Arbeitnehmer sich noch auf Abruf bereithalten oder ein laufendes Projekt beenden muss. Er kann also nicht frei über seine Zeit während der Kündigungsfrist verfügen und auch keine neue Stelle antreten. Deshalb ist in der Freistellungsvereinbarung klar zu regeln, ob die Freistellung teilweise oder vollständig erfolgen soll.
 
3. Wie steht es mit der Kompensation von Überstunden?
Eine einseitige Kompensation von Überstunden durch den Arbeitgeber ist nicht zulässig. Sie bedarf auch für die Zeit der Freistellung der Zustimmung durch den Arbeitnehmenden. Falls keine vertragliche Abmachung darüber besteht, kann der Mitarbeiter zum Ende des Beschäftigungsverhältnisses die Auszahlung der Überstunden einfordern. Die Mehrarbeit ist mit dem üblichen gesetzlichen Zuschlag von 25 % zu entgelten, sofern vorher keine andere Regelung vertraglich vereinbart wurde (vgl. dazu Art. 321c Abs. 3 OR).
 
4. Wie steht es mit der Kompensation von Urlaubszeiten?
Dieser Punkt ist sehr umstritten und führt immer wieder zu Diskussionen und Auseinandersetzungen vor Gericht. Dazu hat das Bundesgericht in BGE 128 III 282 E.4 festgehalten, dass ein Urlaubsguthaben durch Kompensation innerhalb der Freistellung untergeht, wenn deren Dauer deutlich länger ist als der Restanspruch. Begründet wird dies mit der Treuepflicht des Arbeitnehmers. Eine Anordnung durch den Arbeitgeber ist trotzdem zu empfehlen. Anders sieht es aus, wenn der Arbeitnehmende in der Freistellungszeit einen neuen Job suchen muss. Dann ist der Urlaubsbezug nicht zuzumuten. Dies gilt auch, wenn eine Freistellung auf Abruf erfolgt. Können Ferienzeiten nicht kompensiert werden, müssen sie am Ende des Arbeitsverhältnisses ausbezahlt werden. Es gibt eine Faustregel, die vom Zürcher Arbeitsgericht aufgestellt wurde: Wenn die Freistellungszeit mindestens dreimal so lang ist wie der Resturlaub, kann dieser als kompensiert gelten. In der Praxis wird die Faustregel jedoch nicht immer akzeptiert, weshalb jeweils der Einzelfall zu prüfen ist.
 
5. Darf der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist einen neuen Job beginnen?
Bei einer vorbehaltlosen Freistellung kann der Mitarbeiter innerhalb der Zeit bereits eine neue Stelle antreten, sofern diese nicht in Konkurrenz zum alten Arbeitgeber steht. Die gängige Rechtsprechung hält hierzu jedoch fest, dass der alte Arbeitgeber den anderweitig verdienten Lohn von seine Zahlungen abziehen kann. Aus der Treuepflicht des Mitarbeiters resultiert auch die Regelung, dass er den Antritt einer neuen Stelle und den dortigen Verdienst seinem alten Arbeitgeber melden muss.
 
6. Was passiert, wenn der Arbeitnehmende während der Freistellung erkrankt?
Wird ein Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist bzw. der Freistellungszeit krank oder hat einen Unfall, verlängert sich das Arbeitsverhältnis bis zur Genesung. Allerdings muss er den Arbeitgeber umgehend informieren und die voraussichtliche Dauer bis zur Genesung angeben, damit der Arbeitgeber die entsprechende Verlängerung des Beschäftigungsverhältnisses berechnen kann (vgl. Art 336c OR). In solchen Fällen hat der Arbeitgebende die Möglichkeit, die Freistellung aufzuheben.
 
7. Steht dem Arbeitnehmenden ein Beschäftigungsanspruch zu?
In der Praxis sieht es überwiegend so aus, dass der Arbeitnehmer bei einer Freistellung durch den Arbeitgeber keinen allgemeinen Beschäftigungsanspruch hat. Es gibt allerdings Ausnahmen bei bestimmten Berufen. Dazu zählen beispielsweise Chirurgen, Profisportler, Künstler und ähnliche. Hier wird ein Beschäftigungsanspruch in der Regel mit dem Argument anerkannt, dass eine Weiterbeschäftigung wichtig ist, um auf dem Laufenden zu bleiben.
 
Fazit: Immer eine schriftliche Vereinbarung treffen
Es ist für beide Parteien sinnvoll, bei einer Freistellung immer eine schriftliche Vereinbarung zu treffen und zu unterzeichnen, in der sämtliche Folgen festgehalten sind, um Missverständnisse und spätere Streitigkeiten auszuschliessen.